РАЗДЕЛ  1

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ  О  РАСЧЕТЕ   УБЫТКОВ

В КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ЧАСТЬ А

Порядок расчета и условия взыскания реального ущерба

Составляющие реального ущерба

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата и повреждение имущества (п.2 ст.15 ГК РФ).  Данный вид убытков  характеризуется уменьшением (реальным или неизбежным в будущем) наличного имущества потерпевшего, в отличие от упущенной выгоды, основной  чертой  которой является  неувеличение наличного имущества, хотя оно и могло бы увеличиться, если бы не нарушение условий сделки (см. О.С.Иоффе. Обязательственное право. - М. : Юридическая литература, 1975, с.100). 

Наиболее полным документом, отражающим методику расчета размера убытков, до настоящего времени остается, конечно, в части не противоречащей действующему гражданскому законодательству,  Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушением хозяйственных договоров (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 года № С-12/НА-225), именуемая далее по тексту Временная методика. Проанализировав ее и более поздние нормативные акты, представляется целесообразным выделить, в частности, следующие виды реального  ущерба:

а)Стоимость     утраченного    (неполученного) имущества (с учетом износа), которая обычно определяется как рыночная стоимость аналогичного имущества в  месте исполнения обязательства.

          На понятии рыночной цены   необходимо остановиться особенно, так как оно будет нам постоянно необходимо в дальнейшем при определении  размера убытков, подлежащих компенсации. Тем более, что даже в условиях инфляционных процессов  индекс инфляции сам по себе не может автоматически применяться для  определения размера убытков (см. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 1997 года № 4517/96).  

          К сожалению, ГК РФ не дает точного определения рыночной цены, поэтому обратимся к понятию текущей цены, закрепленной в п.3 ст. 524 ГК РФ, которой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна  быть осуществлена передача товара. Если в этом месте не существует  текущей цены, то может быть использована текущая цена, применявшаяся в другом месте, которое может служить разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара.

Заметим, что это определение во многом повторяет  определение рыночной цены, закрепленное в законодательстве  ряда зарубежных стран, например, в ст.2-723 Единообразного торгового кодекса США. На нормы этого зарубежного нормативного акта как на доказательство своей правоты, конечно, бессмысленно  ссылаться в суде, но они помогут разобраться нам в некоторых категориях  рассматриваемого правового института.

Итак, по американскому законодательству, под рыночной ценой для целей исчисления убытков понимается  превалирующая цена на товар, служащий предметом сделки в момент, когда потерпевшая сторона узнала о нарушении условий договора своим контрагентом, и в месте исполнения договора. Если приведение доказательств превалирующей цены в момент и в месте заключения сделки оказывается  затруднительным, то может быть взята цена, превалирующая в течении разумного срока до или после предусмотренного времени, или в каком-либо ином месте, которое с коммерческой точки зрения или согласно торговым обыкновениям может служить разумной заменой установленного места с учетом расходов по перевозке товаров в такое иное место или из него.

Представляется, что именно это определение и необходимо взять за основу при определении рыночной цены в российском гражданском праве, так как оно наиболее точно и полно отражает правовую природу  данного понятия.

Уже имеющееся в Законе РФ «Об акционерных обществах»  определение “рыночной цены” представляется менее удачными. Так согласно п.1 ст. 77 данного закона под рыночной стоимостью имущества понимается цена, по которой продавец, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его продавать, согласен был бы  продать его, а покупатель, имеющий полную информацию о стоимости  имущества и не обязанный его приобрести, согласен был бы его приобрести.

Данное определение не выдерживает критики по следующим направлениям:

Во-первых, по всей видимости, в указанном случае подразумевается “среднестатистический покупатель” и “среднестатистический продавец”, но по каким критериям их “усреднять”  закон не указывает. Уже одно то, что одни продавцы стремятся сделать прибыль за счет большого оборота товара при минимальных ценах, а другие - ориентируются на максимальное повышение цены и ждут “своего покупателя”, делает невозможным поставить их в один ряд при определении “согласия продать товар”.

Во-вторых,  не совсем понятно, что имеется в виду под “полной информацией о стоимости имущества”. Например, для одних покупателей партии зерна достаточной представляется информация о его стоимости в двух-трех соседних сельскохозяйственных предприятиях, чтобы  дать согласии на покупку  у того из них, которое установит наименьшую цену. Другие же коммерсанты дополнительно наведут справки о сортности зерна, сделают анализ его качества и т.п. и предпочтут заплатить немного большую цену,  но за максимально качественный товар. А третьим - необходима информация о предполагаемой урожайности при следующей жатве, о предполагаемых крупных закупках (например, государством) или, наоборот, о вероятности уменьшения цены за счет “сброса” крупных партий товара и т.п. и только проанализировав всю эту информацию они примут решение либо подождать с закупкой товара (или согласится по максимально низким ценам), либо закупить  максимум зерна практически по любой приемлемой предлагаемой цене с целью последующей его перепродажи по новым “рыночным” ценам. Более того, отсутствие любой из указанной выше информации может служить согласно положениям закона основанием для признания оценки “рыночной стоимости” необъективной.

И наконец, в-третьих, каждый с детства знает, что в условиях рынка покупатель стремиться купить товар подешевле, а продавец продать его подороже, находят же они компромисс, ориентируясь во многих случаях  на стоимость аналогичного товара  у “соседних” продавцов, то есть они пытаются отследить какие цены на данный товар  в основном преобладают на рынке. Поэтому при определении “рыночной цены” ключевым критерием должна стать именно превалирующая цена, как это сделано в приведенном выше определении, содержащемся в Единообразном торговом кодекса США или в определении “текущей цены” в п.3 ст.524 ГК РФ.   

Далее отметим, что, указав на точное время определения текущей цены, российский  законодатель не указал источник получения необходимых данных, а также не определил конкретное место, в границах которого может быть осуществлено ее определение.

Необходимо обратить внимание, что термином “рыночная цена” оперирует налоговое законодательство России, в котором, приходится признать, данная тема намного полнее проработана, чем в действующем гражданском законодательстве. Так согласно п.4 ст.40 Налогового кодекса РФ рыночной ценой товара  (работы,  услуги)  признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и  предложения на рынке идентичных (а при их  отсутствии - однородных)  товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Соответственно, рынком товаров (работ,  услуг) признается  сфера обращения этих товаров (работ, услуг),  определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу)  на  ближайшей  по  отношению  к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ. Идентичными признаются товары, имеющие    одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

В свою очередь, однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными,  имеют сходные характеристики  и  состоят  из  схожих   компонентов,  что  позволяет  им  выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Особо Налоговый кодекс РФ обращает внимание на необходимость учета факторов, которые могут повлиять на точность определения рыночной цены:

1)В первую   очередь при расчете необходимо исключить данные по сделкам между взаимозависимыми лицами. Сделки между ними могут       приниматься во внимание только в тех случаях, когда       взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

2)При   определении    уровня     рыночных     цен    необходимо   оценивать сопоставимость условий заключения сделки,  в частности, учитывать такие  условия рассматриваемых сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем  товарной  партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии  -  однородных) товаров,  работ  или  услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Заслуживают внимания также, указанные в ст.40 Налогового кодекса РФ, методы определения рыночной цены при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения  на  этом  рынке  таких  товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия   либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

При данных обстоятельствах НК РФ в первую очередь требует применения метода цены  последующей  реализации, при котором       рыночная  цена  товаров,  работ или услуг,  реализуемых продавцом,      определяется как разность цены,  по которой такие  товары,  работы      или  услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг       при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных       случаях  затрат,  понесенных этим покупателем при перепродаже (без       учета цены,  по которой были приобретены указанным  покупателем  у       продавца  товары,  работы  или  услуги)  и  продвижении  на  рынок       приобретенных у покупателя  товаров,  работ  или  услуг,  а  также       обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности  использования метода  цены   последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод,  при котором рыночная цена товаров,       работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма       произведенных  затрат  и  обычной  для  данной  сферы деятельности       прибыли.  При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и       косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров,  работ или услуг,  обычные в подобных  случаях затраты на транспортировку,  хранение, страхование и иные подобные затраты.

Дается в налоговом праве и указание  на возможность использования официальных источников информации о рыночных ценах на товары,  работы или   услуги или услуги и биржевых котировках. К ним, в частности, относятся данные территориальных органов статистики (письмо ГНС РФ от 12 мая 1997 года), а также данные таможенной статистики (письмо ГНС РФ от 14 февраля 1997 года № ВЕ-6-06/135).

При этом не стоит считать, что органы статистики при запросе необходимых заинтересованному лицу данных привлекаются к выполнению не свойственных им обязанностей. Наоборот, среди основных задач Госкомстата России, называется обеспечение широкой гласности статистической информации, ее открытости и доступности, систематическое информирование населения о социально-экономическом развитии России, в том числе о динамике цен на товары и услуги (п.4 разд.2 Положения о государственном комитете Российской Федерации по статистике, утвержденного постановлением Президиума Верховного Совета РФ от 23 июля 1993 года № 5547-1).

До публикации необходимых разъяснений, о   которых говорилось выше, стороны сделки могут применять по аналогии в своих  гражданско-правовых отношениях указанные положения налогового права, в том числе  обращаться в органы статистики для получения необходимых данных о  рыночных ценах. 

Весьма полезным  представляется закрепление в законодательстве  права участников гражданского оборота  при  доказательстве рыночной  цены на товар, обычно продаваемый на определенных товарных биржах, ссылаться на  сообщения в официальных публикациях или  коммерческих журналах,  в газетах, иных периодических  изданиях, находящихся в общем обращении, опубликованные как сообщения данной биржи.  

Итак, основываясь на вышесказанном и положениях ст.393 ГК РФ, при определении размера убытков, подлежащих компенсации, под  рыночной ценой на какое-либо имущество необходимо понимать превалирующую (обычную)   цену на это имущество в том месте, где  обязательство должно быть исполнено, в день добровольного удовлетворения стороной, допустившей нарушение условий договора,  требования пострадавшей стороны (при  рассматриваемых  в данном  пункте обстоятельствах  в день добровольной компенсации  стоимости утраченного имущества), а если требование добровольно удовлетворено не было в день предъявления иска. Если приведение доказательств превалирующей цены в момент и в месте, указанные выше, оказывается  затруднительным, то может быть взята цена, превалирующая в течение разумного срока до или после предусмотренного времени, и/или  в каком-либо ином месте, которое с коммерческой точки зрения либо согласно обычаям делового оборота  может служить разумной заменой установленного места с учетом расходов по перевозке товаров в это место  или из него. Так же суд, исходя из обстоятельств сделки, может при вынесении решения  принимать во внимание цены в день вынесения решения.

Если определение рыночной стоимости утраченного имущества представляется проблематичным, то может быть взята его  балансовая  стоимость за вычетом износа или  стоимость   по   цене    приобретения    с учетом транспортно-заготовительных расходов (для нового имущества). Кроме того, стороны  вправе  сами определить в договоре, какими ценами может оперировать пострадавшая сторона при нарушении условий договора ее контрагентом.

Помимо доказательства уровня рыночных цен утраченного имущества, пострадавшей стороне необходимо доказать наличие факта его негодности. В качестве примера рассмотрим спор, приведенный в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.1999 № 8221/98, суть которого состоит в следующем: истец, получив от поставщика (ответчика) партию икры и направив ее для дальнейшей реализации розничным торговым предприятиям, столкнулся с возвратом от них продукции по причине потери товарного вида и ненадлежащего качества. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, однако данное решение было отменено и дело направлено на новое рассмотрение, так как в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что вся продукция была возвращена истцу торгующими организациями. Кроме того, предъявив требования о возмещении полной стоимости полученной икры, истец не предоставил, а суд не истребовал от него доказательств утилизации всей продукции либо ее уценки, либо запрета компетентными органами ее реализации.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 15.06.1999 № 6308/98 обращается внимание, что в ходе решения вопроса о непригодности использования по назначению спорного имущества необходимо исследовать какие конкретно ухудшения претерпело имущество и носят ли выявленные дефекты устранимый характер. При этом, по общему правилу, проверка качества и пригодности имущества должна производится с привлечением специалистов и с участием другой стороны (ответчика).

б) Ущерб   от     повреждения    имущества,  обычно определяемый как сумма

уценки поврежденного имущества или сумма расходов по устранению повреждения. Такой ущерб может нанесен, например, в результате нарушения условий договора о таре и упаковке, поломки поставленного оборудования и других причин. Расчет данного составляющего реального ущерба привычен для практиков и не представляет для них большой сложности, поэтому, особо  останавливаться на нем  нет необходимости.

Обратим внимание читателей только на одно весьма примечательное постановление президиума ВАС РФ от 13.06.2000 №8904/99. Несмотря на то, что в нем рассмотрен спор о возмещение ущерба, возникшего не в результате договорных  отношений, выводы высшей судебной арбитражной инстанции представляют интерес также в плане исследования, проводимого в рамках настоящей работы. Так в данном судебном документе указывается, что истец просил взыскать на ремонт поврежденного автомобиля сумму вдвое превышающую полную стоимость автомобиля такой же марки и такого же качества, но при этом имеющиеся в деле материалы указывают, что спорный автомобиль истцом утрачен (утилизирован), а поэтому его восстановление невозможно. При данных обстоятельствах суд сделал вывод, что при полной утрате имущества, которому причинен ущерб, требования о возмещении расходов на его восстановление нельзя рассматривать как имеющие под собой правовое основание. Соответственно, пострадавшей стороне могут быть компенсированы только затраты, необходимые для восстановления имевшихся у истца имущественных прав (то есть рыночная стоимость утраченного автомобиля).  

в) Проценты    за    пользованием кредитом. Данный вид    реального ущерба

должен быть компенсирован, если  потерпевшая сторона вынуждена получить  дополнительный  банковский или коммерческий кредит или просрочить возврат ранее полученного кредита. Для взыскания этой разновидности убытков лицо, пострадавшее в результате нарушения договорных условий, должно доказать, что указанные затраты понесены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения  должником своих обязательств.

          Кроме того,  кредитор  может предоставить доказательства, что полученные в банке под проценты денежные средства направлены поставщику (изготовителю, продавцу и т.п.) в виде предоплаты за подлежащую  поставке(предоставлению)   продукцию   (товары, работы, услуги),  а   поставщик   (изготовитель,  продавец и т.п.), получив эти суммы,  не  выполнил обусловленные договором обязательства. В этом случае с должника подлежат взысканию в  виде  убытков  уплаченные  банку  проценты,  исчисляемые со дня истечения сроков выполнения обязательств  по договору или со  дня, когда  суммы, полученные согласно  условиям  договора,  должны  были  быть возвращены, независимо от срока, на который был взят кредит.

В том случае, когда после истечения срока возврата кредита кредитор вынужден платить банку повышенный процент за пользование кредитом, он также может предоставить документы, подтверждающие, что причиной невозможности возвращения полученного кредита в установленный срок явилось нарушение договорных обязательств со стороны должника. При предоставлении таких доказательств уплаченные банку повышенные проценты за пользование кредитом  подлежат взысканию с должника.       

Кредитор также вправе требовать от должника компенсации уплаченных за  пользование  кредитом процентов, рассчитанных  до дня, когда должник  обязан  был  выполнить  принятые  по  договору обязательства, но только в случае подтверждения кредитором   фактов наличия причинной связи между  понесенными  убытками  и       неисполнением (ненадлежащим исполнением) договорных  обязательств, а также принятия  кредитором всех возможных  мер  к  предотвращению или уменьшению убытков.

Если в заключенном между двумя коммерческими организациями договоре предусмотрено, что должник, не выполнивший обязательства, возмещает кредитору все проценты за пользование кредитом, взятым для перечисления полученной суммы должнику, кредитор в этом случае должен доказать только уплату банку процентов и невыполнение должником обязательств (п.2 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 ноября 1992 года № С-13/ОП-334).

г) Увеличение   условно - постоянных расходов в себестоимости продукции, в

том числе, расходов по заработной плате с учетом отчислений  на социальное страхование и  отчислений на оплату отпусков, а также расходов, которые понесены потерпевшей стороной в  расчете на то, что контрагент надлежащим образом исполнит свои обязательства по договору (так называемый “отрицательный договорной интерес”). 

Это составляющее реального ущерба может быть определен, например,   как  произведение   размера  условно-постоянных   расходов  в  полной  планируемой себестоимости единицы  изделия (работы,  услуги) на количество не произведенных по вине контрагента изделий (работ, услуг), но при расчете следует учитывать уменьшение искомого значения в результате перераспределения части условно-постоянных расходов на другую продукцию, выпуск которой был увеличен.

В случае, если ненадлежащее исполнение контрагентом договорных условий повлекло изменение ассортимента изготовленной продукции (работ, услуг), то относительное увеличение (снижение) условно-постоянных расходов определяется путем умножения абсолютной величины условно-постоянных расходов в составе планируемой  себестоимости всего предполагаемого (запланированного) объема производства продукции (работ, услуг) на процент невыполнения (перевыполнения) общего объема производства продукции (работ, услуг) в стоимостном  выражении в результате изменения ассортимента (п.19 Временной методики).

д) Расходы по оплате третьим лицам всех санкций (кроме административного

характера) в результате ненадлежащих действий  контрагента по договору. При этом подлежат компенсации  уплаченные или подлежащие уплате другим лицам неустойки, штрафы, пени и т.п.,  а также суммы, необходимые для возмещения им убытков. То обстоятельство, что пострадавшей стороной удовлетворены требования третьих лиц лишь после решения суда, не является основанием для освобождения от ответственности лица, ненадлежащим образом исполнившим договорные обязательства (см.постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 декабря 1995 года № 6568/95).

Необходимо подчеркнуть, что взысканы могут быть не только уже уплаченные финансовые санкции, но и санкции, которые будут уплачены в будущем. Проблема состоит в том, что взыскание финансовых санкций за нарушение условий договора это право, а не обязанность потерпевшей стороны, то есть может сложиться ситуация, когда сторона сделки взыскала со своего контрагента, нарушившего договорные обязательства, некоторую сумму в счет предстоящих уплате иным контрагентам штрафов, а те, в свою очередь, отказались от права требовать оплаты  штрафных санкций. В этом случае, со стороны “пострадавшего” лица будет иметь место неосновательное обогащение, что представляется недопустимым.

Для  предотвращения недобросовестных действий  при данных обстоятельствах  можно предложить  закрепить  в законе (а до этого момента сторонам в договоре)  один из  двух возможных  вариантов :

лицо, нарушившего условия договора, должно возместить своему контрагенту по договору  только реально уплаченные третьим  лицам финансовые  санкции.

Пострадавшая сторона обязана (а не только имеет право) предоставить  в качестве доказательства размера финансовых санкций, подлежащих уплате третьим лицам в будущем, не только договора, но и судебные решения, исковые заявления, протоколы сверки или иные документы, подтверждающие факты требования третьими лицами указанных пострадавшей стороной санкций. Кроме того, пострадавшая сторона обязана известить своего контрагента, который компенсировал ее санкции, подлежащие уплате третьим лицам в будущем, о факте такой уплаты. При невыполнении этой обязанности “пострадавшая” сторона, получившая  компенсацию, должна будет оплатить другой стороне все затраты, связанные с предъявлением требования  о возврате уплаченных сумм (в том числе, судебные издержки), даже в случае, если факт уплаты пострадавшей стороной санкций третьим лицам будет доказан позднее (например, в ходе судебного разбирательства).     

Указанные выше выводы  о возмещение пострадавшей стороне   всех финансовых санкций, уплаченных или подлежащих уплате ей в результате ненадлежащего выполнения  договорных обязательств ее контрагентом, не распространяются на расходы пострадавшей стороны в  связи с выполнением ей своих обязательств по уплате налогов  и санкций за нарушение налогового законодательства (а также иных санкций административного характера),  поскольку данные расходы несет налогоплательщик (субъект административного права), а не участник имущественного оборота, то есть субъект гражданского права (см. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 марта 1997 года №3787/96).  И наоборот, обязанность по выполнению договорных обязательств  лежит на субъекте гражданского права независимо от действий налоговой  инспекции (в отношении субъекта налогового права) и не может быть возложена на нее под видом убытков (см. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от  4 марта 1997 года № 4520/96). С такой позицией Высшего Арбитражного Суда России безусловно можно спорить и приводить достаточное количество контраргументов, но арбитражная практика  на сегодняшний день (по данным автора) не содержит достаточно четких исключений из  этого правила.

е) Разумные    расходы    по оплате дополнительной заработной платы (в том

числе сдельной)  с учетом отчислений на социальное страхование, а так же с учетом отчислений на оплату отпусков от суммы дополнительно начисленной основной заработной платы. Определение этого составляющего имеет место, например, при простоях и форсировании производства, при возврате или реализации продукции, при устранении недостатков полученной продукции. В этом случае, данный вид реального ущерба исчисляется как сумма выплат и доплат в соответствии с действующим трудовым законодательством  по основной заработной плате за время простоев, за работу  в выходные и праздничные дни и за сверхурочные работы, доплат при переводе работников на нижеоплачиваемую работу до их средней заработной платы и т.п. (п.11 Временной методики).

ж) Разумные расходы, связанные с оплатой необходимых для восстановления

нарушенного права юридических, консультационных и иных видов услуг. В данном случае необходимо  особо выделить, что указанные расходы должны носить разумный характер. При этом лицу, к которому предъявляются недобросовестным контрагентом завышенные требования о компенсации рассматриваемого составляющего реального ущерба, можно посоветовать следующие аргументы  по  “парированию”  завышенных требований :

Во-первых,  во многих случаях положения  договора  оказания юридических услуг, посвященные “нереальному” размеру вознаграждения,  можно признать притворными (ст.170 ГК РФ);

Во-вторых, обосновывая свою позицию в суде необходимо указать на запрет действий субъектов гражданского права, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах (п.1 ст. 10 ГК РФ). Кстати, эта правовая норма   может служить ответом на контрдовод оппонентов, ссылающихся на один из основополагающих принцип гражданского права - принцип свободы договора.

И наконец, в-третьих, получив  возмещение в завышенном объеме без цели дальнейшей его реальной уплаты третьим лицам (в описанном примере - юридической компании), “потерпевшая” сторона становится лицом, получившим неосновательное обогащение (ст.1102 ГК РФ), что порождает ее обязанность возвратить это имущество (денежные средства), в противном случае на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ)  с того времени,  когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения денежных средств  (п.2 ст.1107 ГК РФ).

Просьба читателей обратить внимание, что указанная выше  позиция авторов на возможность возмещение данной категории затрат в качестве убытков не в полной мере соответствует весьма узкой позиции, указанной, например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.09.2000 №4144/00, в котором указывается, что “расходы, связанные с ведением представителем истца дел в суде, не являются убытками, возмещаемыми по правилам, установленным  ГК РФ. Отношения истца и его представителя складываются в сфере процессуальных отношений. Указанные расходы являются судебными издержками и возмещаются в особом порядке, установленном процессуальным законодательством. Возмещение расходов по ведению дел представителями в суде и оказанию юридических услуг Арбитражным процессуальным кодексом РФ не предусмотрено”.    

з) Дополнительные        разумные       затраты     по    сырью,     материалам,

комплектующим изделиям и топливно-энергетическим ресурсам ( с учетом транспортно-заготовительных расходов), а также затраты,  связанные с необходимостью дополнительного командирования работников предприятия.

и) Дополнительные    разумные     расходы      по  вынужденной в результате

неправомерных действий контрагента оплате сторонним организациям срочного заказа (по сравнению с изначально предполагаемыми в соответствии с условиям договора), которые, например, при вынужденной доставке продукции  ускоренным  способом   определяются   в виде разницы  между  фактическими  расходами по перевозке груза и расходами по его доставке способом,   предусмотренным   в  договоре;

к) Разумные     расходы  по   вынужденному   в    результате  неправомерных

действий контрагента возврату имущества должнику  или ее доставке новому потребителю (пользователю), в том числе, по погрузке, транспортировке, разгрузке, хранению, а также затраты на комиссионное, агентское и иное подобное вознаграждение, размер которого также должен быть разумным. Особо этому составляющему реального ущерба  будет уделено  внимание далее при расчете убытков сторонами договоров купли-продажи и  аренды.

л) Разумные    расходы   по   приобретению продукции у другого поставщика,

аренде заменяющего имущества,  заказу и оплате работ и услуг стороннему исполнителю (или выполнению обязательств кредитора своими силами) и т.п., в том числе  по оплате товаров, работ, услуг, транспортировке, погрузке, разгрузке, хранению, а также на комиссионное, агентское и иное подобное вознаграждение. Данное составляющее реального ущерба будет рассмотрено  далее  при расчете убытков покупателя (в  договоре купли-продажи),  арендатора и заказчика (соответственно, в договоре аренды и подряда).

м) Себестоимость     брака,      вызванного      ненадлежащим     исполнением

контрагентами условий договора, в том числе стоимость израсходованных на производство  этой  бракованной  продукции  сырья, материалов, полученных изделий, полуфабрикатов, услуг производственного характера сторонних  предприятий, технологического топлива и энергии (п.15 Временной методики). При выявлении сумм ущерба от брака произведенной продукции следует исключить стоимость забракованной продукции по цене ее возможного  использования.

н) Дополнительные  расходы  на  гарантийный  ремонт  и обслуживание изделий у потребителя (в том числе, затраты связанных с заменой (например, демонтаж) забракованных изделий), которые определяются как сумма увеличения этих расходов по сравнению с обычными затратами (установленными нормами).

о) Разумные расходы,  связанные  с конвертацией  "мягкой" валюты  при  уплате госпошлины  в рублях  при  рассмотрении хозяйственных споров между организациями государств - участников СНГ. Данному виду реального ущерба посвящен п.12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. №10, в котором, в частности, указывается, что Соглашение "О размере государственной пошлины и порядке ее взыскания  при рассмотрении хозяйственных споров между субъектами хозяйствования  разных государств", подписанное главами государств -  участников СНГ 24 декабря 1993 года в Ашхабаде, в  ст.3 устанавливает, что: а)при уплате госпошлины единым денежным эквивалентом является рубль РФ; б)курсом перерасчета национальных валют к рублю признаются курсы национальных  банков  государств -участников СНГ; в)оплата госпошлины производится в рублях РФ либо в национальной валюте государства нахождения суда  с  перерасчетом по  курсам  национальных  валют,  определенных национальным банком государств - участников СНГ.

Экономический Суд СНГ в своем решении от 7 февраля 1996 г. за № 10/95 С-1/3-96 истолковал расходы,  связанные с конвертацией валюты, в   качестве   убытков,   возникающих  дополнительно  из-за невыполнения ответчиком основного обязательства  и взыскиваемых по общим правилам, в том числе путем увеличения исковых требований.

При этом арбитражным судам при определении размера взыскания денежных  сумм  следует  исходить  из реальных убытков потерпевшей стороны, учитывая изменения курсов национальных  валют  на  момент  возникновения  долга,  вынесения  решения  о взыскании суммы и его  исполнения. Возникшие вследствие указанных обстоятельств  дополнительные убытки могут быть возмещены путем соответствующего       увеличения взыскания по основному иску либо предъявления (удовлетворения) дополнительных исковых требований.

Порядок определения и суммирования составляющих реального ущерба

При определении размера реального ущерба, подлежащего возмещению, необходимо исходить из характера последствий нарушения договорного обязательства, а не содержания самого нарушения (п.6 Временной методики), при этом при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено (о месте исполнения см. ст. 316 ГК РФ), в день  добровольного  удовлетворения должником требований кредитора, а если требование  добровольно удовлетворено не было - в день предъявления иска (п.3 ст.393 ГК РФ). Данное правило преследует цель обеспечить справедливое возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств, особенно в условиях инфляции.

Особую значимость точное применение приведенных выше правил относительно даты, по состоянию на которую должен определяться уровень рыночных цен, приобретает на фондовом рынке, так как рыночная цена акций, например, на день предъявления иска может быть в несколько раз ниже либо выше цены, которая была на дату заключения спорной сделки (см., в частности, постановление Президиума ВАС РФ от 17.08.1999 №2083/99).  

В договор представляется необходимым включить условие, к сожалению, отсутствующее в действующем гражданском законодательстве, о том, что из истребуемой суммы убытков подлежат вычету суммы, которые пострадавшая сторона  сберегла или, точнее, не  израсходовала вследствии того, что другая сторона  нарушила свои обязательства (см. часть В настоящего раздела).

Необходимо также обратить внимание, что лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения не только понесенных расходов, но и затрат, которые должны будут быть произведены для восстановления нарушенного права (п.2 ст.15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены  обоснованным  расчетом, доказательствами,   в качестве которых  могут  быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров,  работ,  услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. (п.10 совместного постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса РФ"). Кроме того, если нарушенное право  может быть  восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания  услуг),  может быть истребована стоимость еще неоплаченных соответствующих вещей (товаров), работ или услуг, которая должна определяться по правилам пункта 3 статьи  393  Гражданского Кодекса РФ (п.49 там же).

По всей видимости, в данном случае, лицо, право которого нарушено, должно предоставить доказательства неизбежности будущих расходов, то есть невозможности достичь желаемого результата по восстановлению нарушенного права иными средствами, связанными с меньшими материальными  затратами.

 В случае, если потерпевшей стороне  причинен реальный ущерб нескольких видов, то ущерб каждого вида рассчитывается отдельно, а полученные значения  суммируются, но при определении конечного результата необходимо исключить повторный счет одного и того же показателя  (п.8 Временной методики). 

Когда имело место нарушение договорных обязательств одновременно несколькими контрагентами, каждый из них несет ответственность в размере причиненного им ущерба. Если размер ущерба, причиненного каждым контрагентом, определить невозможно, то общая сумма ущерба распределяется между ними в равных долях (п.5 Временной методики).  

Необходимые  доказательства реального ущерба

Истец должен представить суду доказательства, подтверждающие:

а)нарушение ответчиком принятых по договору обязательств (п.6 Письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.09.1993 №С-3/ОП-276);

б)причинную (причинно-следственную) связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (то есть, убытки причинены именно тем  нарушением, на которые указывает истец)(п.5 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.11.1996 №С2-7/ОП-706, постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 №7201/00 и от 22.05.2001 № 7598/00);

в)размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств (постановление Президиума ВАС РФ от 19.09.2000 №270/00);

г)надлежащее исполнение договорных обязательств со стороны истца (кроме случаев удержания и встречного исполнения обязательств)(постановление Президиума ВАС РФ от 13.06.2000 №253/00);

д)истец     принял   все   возможные    меры  к предотвращению убытков или уменьшению их размера (п.2 письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.11.1992 №С-13/ОП-334, постановление Президиума ВАС РФ от 15.06.1999 № 6308/98).

Непредставление доказательств по любому из этих пунктов является безусловным основанием к отказу в удовлетворении требований лица, права которого нарушены, а неисследованность в ходе судебных разбирательств вопроса о  наличии либо отсутствии указанных обстоятельств может служить основанием для отмены принятых судебных решений (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 19.09.2000 №270/00, от 16.05.2000 № 2193/98, от 16.05.2000 №7475/99, от 16.05.2000 № 4163/99, от 21.12.1999 № 6806/99, от 09.02.1999 № 5506/98 и от 14.07.1998 №685/98).

В частности, недоказанность истцом наличия причинной связи послужило основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о возмещении убытков (в виде процентов, уплаченных за банковский кредит) в случае, указанном  в постановлении Президиума ВАС РФ  от 26.03.1996 №8663/95. Президиум ВАС РФ отметил, что само наличие просрочки по кредитным договорам, находящимся в деле, еще не доказывает, что эти убытки причинены неисполнением или ненадлежащим исполнением должников своих обязательств. Для их возмещения за счет должника необходимо наличие  причинной связи, в данном случае, между несвоевременным поступлением в рассматриваемый период денежных средств по договору подряда и предоставлением истцу в этот же период займов по кредитным договорам.

Еще одним примером отсутствия причинной связи между   понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств может служить спор, указанный в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ  от 20 мая 1997 года №4577/96. Основанием для  возникновения спора явилось неправомерное списание банком со счета поручителя валютных средств. Истец (поручитель и, одновременно, покупатель в договоре купли-продажи) требовал от банка компенсации штрафов, уплаченных им продавцу за нарушение  условий  договора купли-продажи об оплате товара. Отказывая в иске о возмещении требуемых   сумм штрафных санкций, Президиум ВАС РФ, в частности,  указал, что невыполнение  обязательств  по оплате товара не находится в причинной связи с возникшим ущербом, так как поручитель (он же покупатель в указанном договоре купли-продажи) должен был нести ответственность за возврат кредита  (ссудодатель не располагал средствами для погашения долга) и не должен был рассчитывать на использование имеющихся валютных средств для оплаты товара.

По мнению авторов, для выяснения наличия причинной связи необходимо установить одновременное наличие следующих обстоятельств:

1)Нарушение должником обязательств хронологически  предшествует  факту возникновения убытков у кредитора.

2)Данное конкретное нарушение способно вызвать возникновение ущерба.

Но при этом важно помнить, что кредитор должен принять разумные меры к уменьшению убытков, в противном случае, суд вправе уменьшить размер ответственности должника (п.1 ст.404 ГК РФ) ("вине кредитора" посвящен в настоящей работе отдельный параграф в части Г настоящей книги)  вплоть до освобождения от нее (на этом указывал еще Госарбитраж СССР в п.6 инструктивных указаний от 23 сентября 1974 года № И-1-33 (в ред. от 1 февраля 1990 года));

3)Данный    вид     ущерба   причинен только в результате рассматриваемого нарушения ответчиком своих обязательств. Если же данное неблагоприятное последствие в имущественной сфере потерпевшего все равно наступило бы, то такое нарушение договорных обязательств нельзя признать причиной убытков (см. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 1996 года №7369/95).

Иногда основанием для отказа в иске является непредставление истцом доказательств нарушения ответчиком договорных обязательств. Несмотря на кажущуюся в данном случае простоту  доказывания, случается, что предоставляются  доказательства  не тех фактов, которые необходимы. Примером может служить дело, описанное в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 сентября 1996 года №2513/96, в котором истец, имеющий право списания в  безакцептном  порядке по платежным требованиям, вместо документов, свидетельствующих о том, что он применял указанный порядок расчетов, а ответчик от оплаты платежных требований уклонялся, предоставил только сведения об объемах поставленной продукции.

           В данном случае необходимо указать, что еще со времен римского права признание исполнение обязательств должником надлежащим образом ставилось в зависимость от того, подлежал ли предмет сделки доставлению должником кредитору, или сам кредитор должен был взять его у должника. В первом случае должник, предварительно известив кредитора (или в обусловленный с ним срок), должен доставить кредитору предмет сделки. Во втором - должник,  предварительно заявив  кредитору о своей готовности исполнить обязательство (если стороны точно не определили сроки исполнения) только предоставлял возможность взять предмет сделки. То есть, рассматривая  эти случаи в ракурсе предоставления доказательств, можно отметить, что  кредитор в первом случае должен доказать факты несовершения должником действий, определенных  условиями сделки (назовем их фактами пассивного нарушения), а во втором - факты предъявления кредитором требований и уклонения или отказа должника от их выполнения (назовем их фактами  активного нарушения).

Показательными являются выводы Президиума ВАС РФ, приведенные им в постановлении от 14.07.1998 № 2122/98. Как видно из материалов дела, при монтаже производственной линии, приобретенной у ответчика, истец вывил ее некомплектность и закупил недостающее оборудование. По мнению истца, поставщик должен компенсировать возникшие убытки. Однако в удовлетворении иска было отказано. При этом суд признал недоказанными обстоятельства, на которых основан иск, и указал, что вопреки требованиям п.2 ст. 513 ГК РФ и условиям договора покупатель принял товар от продавца без проверки количества и качества. К монтажу производственной линии предприятие приступило спустя четыре месяца после ее получения. Доказательств, свидетельствующих о том, что оборудование с момента передачи хранилось в условиях, исключающих возможность его разукомплектования, истцом не предоставлено. Таким образом, причастность ответчика к возникшим у истца убыткам, а также нарушение поставщиком договорных обязательств, не были доказаны.

Далее истец должен доказать, что с его стороны договорные обязательства  выполнены надлежащим образом, в частности, результат был принят уполномоченными представителями ответчика и в соответствующем условиям договора порядке. В противном случае у него отсутствуют основания требовать от ответчика возмещения ущерба (см. постановления Президиума ВАС РФ от 10.09.1996 №1947/96, от 17.11.1998 №4857/98, от 17.11.1998 №4514/98 и от 01.09.1998 №3889/98).

Исключением будут ситуации, когда:

• в договоре содержатся условия о встречном исполнении обязательств одной из сторон (истцом), то есть установлено, что исполнение обязательств  кредитором (истцом) осуществляется только при условии исполнения своих обязательств другой стороной (ответчиком), так как закон наделяет сторону, на которой лежит встречное исполнение обязательств, правом приостановить  исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения в случае непредставления обязанной стороной (ответчиком) обусловленного договором исполнения обязательства или наличия иных обстоятельств, указанных в законе(п.2 ст. 328 ГК РФ) (см. параграф 3  части  Г настоящего раздела);
• согласно условиям договора исполнение обязательств ответчиком  хронологически предшествует исполнению обязательств по передаче вещи истцом. В этом случае, если ответчик не исполнил надлежащим образом  свои договорные обязательства, истец вправе удерживать вещь до тех пор, пока соответствующее  обязательство  не будет исполнено (п.1 ст. 359 ГК РФ)(см. параграф  2 части Г настоящего раздела).   

Кроме всех указанных выше доказательств истец (пострадавшая сторона) должен доказать, что принял все меры к предотвращению убытков или уменьшению их размера (см. параграф 5 части Г настоящего раздела). Если иное не предусмотрено договором, в свою очередь, ответчик, виновность которого при осуществлении предпринимательской деятельности предполагается  (ст.401 ГК РФ), может доказать, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или при иных уважительных обстоятельствах (о форс-мажорных и иных обстоятельствах, освобождающих  ответчика от ответственности или уменьшающих ее размер, см. часть Г настоящего раздела).

Расчет реального ущерба, если на имущество существуют

нормы естественной убыли

В заключение настоящей части, хотелось бы привести пример из арбитражной практики по расчету убытков при недостаче товара, на который имеются нормы естественной убыли. Данный расчет отражен  в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда ВАС РФ от 29 августа 1995 г. № 5226/95. Проанализировав материалы дела, Президиум ВАС РФ установил, что в  адрес  истца был отгружен цемент   в 20 цементовозах.

Груз на  станцию  назначения  прибыл в цементовозах без пломб. При выдаче  груза  установлена  недостача  в  7   цементовозах   в      количестве 276  тонн.  Один цементовоз прибыл  в порожнем состоянии.

Истец обратился в арбитражный суд с иском к управлению железной дороги о взыскании стоимости недостающего цемента. Но при расчете суммы ущерба была применена заниженная норма естественной убыли цемента при перевозке его в цементовозах. Президиум ВАС РФ указал, что согласно положениям раздела 10 Правил перевозок грузов норма естественной  убыли цемента,    перевозимого в   крытых   вагонах-хопперах   и   цистернах-цементовозах насыпью составляет 0,8% от массы груза. Недостача цемента в 7 цементовозах составляет 276 тонн,  и при применении нормы естественной убыли 0,8% от массы груза 470400 кг, а также стоимости недостающего цемента в порожнем цементовозе в количестве 72400 кг, железная дорога обязана возместить ущерб за недостачу  345337  кг.

По всей видимости, для расчета реального ущерба  в данном случае необходимо применять формулу, подобную следующей:

          РУ =  Ц Х ( Мн - Мо Х НУ )                                                        ( 1а-1 )

      где :РУ    -  реальный ущерб пострадавшей стороны  в данном случае;

             Ц     - цена, которая может быть рассчитана в соответствии с п.3

 ст.393 ГК РФ;

             Мн   - масса недостающего товара;

             Мо   - общая масса товара, поставляемого по договору;

             НУ   - норма естественной убыли.